چکیده

در حقوق ایران و اسلام اگر کودکی از رابطه نامشروع بوجود آید  نسب وی نامشروع است و به چنین بچه ای والدزنا گفته می شود و کودک متولد از زنا اعم از اینکه ناشی از زنا غیر محصن و یا ناشی از زنای غیر محصنه باشد نامشروع محسوب و از نظر حقوقی تفاوتی بین فرزندان حاصل از انواع زنا وجود نخواهد داشت نسبت وقتی نامشروع است که در اثر مقاربت و نردیکی زن و مردمی که بین آنها تلقه زوجیت وجود نداشته به وجود آید و والدین یا یکی از آنها به عدم زوجیت و غیر قانونی بودن عمل علم داشته باشند و همچنین نسب کودک ناشی از شبه و در حکم نسب مشروع است و اما نسب قانونی نسبی است که منشا آن ازدواج معتبر و قانونی باشد . لازم به ذکر است در مقایسه با حقوق ایران و اسلام طبق کنوانسیون جهانی حقوق کودک کشورهای طرف کنوانسیون می بایست تمام اقدامات قانونی اجرایی ، اجتماعی و آموزشی را در جهت حمایت از کودک در برابر تمام اشکال خشونت های روحی ، آسیب رسانی یا سوء استفاده بد رفتاری یا استثمار من الجمله سوء استفاده های جسمی در حینی که کودک تحت مراقبت والدین یا قیم قانونی یا هر شخص دیگری قرار دارد به عمل آورند .

مقدمه

درقانون مدنی ایران از پدرو مادرو اولاد و اطفال درابواب و فصول و مباحث گوناگون نام برده شده که احتمالاً به علت بداهت این مفاهیم تعریف قانونی از آنها ارائه نشده است ولی به نظرمی رسد مفید و لازم باشد که از اولاد و والدین تعریف به عمل آید و حدود و توصیف آنها مشخص گردد .

الف-  تعریف اولاد – اولاد جمع مکسرولد و کلمه ای است عربی که درفارسی به آن فرزند گویند فرزند دارای دو مفهوم عام و خاص است .

1.  مفهوم عام- درعرف درحقوق به طورمطلق، یا به معنای عام، اولاد به کسانی گفته می شود که بی واسطه یا باواسطه از فرد و انسان دیگری به وجود آمده باشند . بنابراین تمام کسانی که که از نسل انسانی به طورمستقیم و به توالی به وجود آیند، اولاد به مفهوم عام گفته می شوند و درعرف جامعه برحسب درجه نزدیکی و دوری آنها به فرد اول، به ترتیب، فرزند، نوه، نتیجه، نبیره نامیده می شوند .

2.  مفهوم خاص-  فرزند به معنای خاص کسی است که بی واسطه از دیگری متولد شده باشد از اولاد به مفهوم عام درمواد 73 (مربوط به وقف) 862 (مربوط به ارث) 1181 (مربوط به ولایت) و 1169 (مربوط به انفاق) و اولاد به مفهوم خاص درباب اول و دوم کتاب هشتم قانون مدنی (مواد 1158 به بعد) نام برده شده است .

اولاد متولد از زنی دراثرمقاربت قانونی و شرعی با مردی که شوهراو است و بین آنها علقه زوجیت وجود دارد و رابطه آنها قانونی یا درحکم آن است، فرزند قانونی به شمارمی آیند و نسب آنها مشروع است اما ممکن است کودکی دراثررابطه جنسی غیرقانونی و نامشروع زن و مردی و از طریق زنا به وجود آمده باشد که به چنین کودکی ولدالزنا یا فرزند طبیعی می گویند که از نظرطبیعی و از جهت بیولوژیکی و ژنتیکی با پدرو مادرخود ارتباط دارد و درحقوق ایران و اسلام و درعرف به چنین کودکی فرزند اطلاق می شود و رابطه حقوقی خاصی نیز این کودک با والدین خود دارد .

ب-  تعریف پدرو مادر- پدربه مردی گفته می شود که کودکی از اسپرم او به وجود آید و مادرزنی اطلاق می گردد که بچه ای از ترکیب تخمک او با اسپرم مردی تولید شود و بین کودک و والدین رابطه بیولوژیکی و حقوقی وجود دارد که درحقوق، ابوت، امیت و نبوت یا رابطه پدرو فرزندی و مادرفرزندی گفته می شود .

کودک یا صغیردراصطلاح به کسی گفته می شود که از نظرسن به نمو جسمی و روحی لازم برای زندگی اجتماعی نرسیده باشد .

مطابق ماده 958 قانون مدنی «هرانسان، متمتع از حقوق مدنی خواهد بود و لیکن هیچ کس نمی تواند حقوق را اجرا کند مگرآنکه برای این امراهلیت قانونی داشته باشد .»

کسی که اهلیت قانونی برای اجرای حقوق مدنی دارد که ممنوع و محجور از تصرف دراموال و حقوق مالی خود نباشد .

مطابق ماده 1027 ق. م «اشخاص ذیل محجورو از تصرف دراموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند   1- صغار   2-  اشخاص غیررشید            3- مجانین

بنابراین می بینیم که از نظرحقوقی، کودک از کلیه حقوق مدنی برخورداراست و از این جهت فرقی با بزرگسالان ندارد اما قانوناً نمی تواند حق خود را اعمال و اجرا کند .

کودک از حقوق سیاسی برخوردار نیست .

بخش اول

زنا

  طبق ماده 63 قانون مجازات اسلامی زنا عبارت از   مرد با زنی که براو ذاتاً حرام است گرچه دردبرباشد . درغیرموارد وطی به شبهه

کلمه زنا درقانون مدنی به کاررفته ولی تعریف نشده است چون این کلمه از فقه اسلامی گرفته شده است، با توجه به آنچه فقهای امامیه گفته است می توان آنرا چنین تعریف کرد .

زنا عبارت است از نزدیکی شخص بالغ و عاقل با زنی که براو حرام است ، بدون اینکه عقد نکاح یا شبهه وجود داشته باشد با علم مرمت به نزدکی و اختیار .

زنا داخل کردن آلت تناسلی مرد بالغ و عاقل درفرج زن است بلکه مطلق جنس مونث مراد است خواه از جلو باشد یا عقب به طوری که آن زن بروی حرام باشد و بین آنان عقد نکاح یا شبهه ای که موجب اعتقاد به حلال بودن عمل است نباشد و نیز به اندازه ختنه گاه فرورفته باشد درحالی که علم به تحریم عمل داشته و درانجام آن مختاربوده است .

ارکان زنا

با توجه به تعریف فوق برای تحقق زنا ارکان و شرایط زیرلازم است :

1-  باید نزدیکی واقع شده باشد : بنابر آنچه فقهای امامیه گفته اند با ادخال    درقبل یا دبر تحقق می یابد یعنی فرو کردن آلت تناسلی از این رو آن، همچون انجام   و غیرآن زنا محقق نمی شود اگرچه حرام است و موجب تعزیرمی باشد .

2-  نزدیکی کننده باید بالغ باشد : عمل باید توسط مرد بالغ باشد و دخول نابالغ زنا محسوب نمی شود بنابراین اگرپسربچه ای چنین کند فقط تأدیب می شود .

3-  نزدیکی کننده باید عاقل باشد : انجام دهنده باید عاقل باشد نزدیکی مجنون زنا نیست و فرزند ناشی از آن ولد زنا به شمارنمی آید .

4-  نزدیکی باید با زن صورت گرفته باشد : یعنی فرد مونثی که به سن بلوغ رسیده است، اعم از اینکه عاقل یا دیوانهف زنده یا مرده باشد . بدیهی است که زنایی که ممکن است طفلی از آن پدید آید زنای با بالغه زنده است .

5-  فرو کردن باید درفرج زن باشد : بنابراین فرو کردن آلت تناسلی درمنافذ دیگربدن زن حتی اگرباعث شهوت و انزال گردد تأثیری ندارد . مراد از فرج مطلق «شرمگاه» است از این رو شامل قبل «جلو» و دبر «عقب» می شود اگرچه اطلاق فرج برقبل بیشتراست .

6-  زن باید بالغ باشد : یعنی به سن 9 سالگی رسیده باشد و میان زن عاقل و دیوانه، مرده و زنده تفاوتی نیست اگرچه همان طورکه بیان خواهد شد مجازات زنا با زن مرده شدیدتراست، با این قید فرو کردن آلت تناسلی در دبرمرد خارج شد، زیرا این عمل، زنا نیست، اگرچه زشت ترو مجازات آن شدیدتراست .

7-  زن باید برمرد زانی حرام باشد : اعم از اینکه شوهرداشته یا بی شوهرباشد . از محارم نسبی، سببی یا رضاعی مرد باشد یا نه .

8-  باید عقد یا شبهه ای وجود نداشته باشد : پس اگربین مرد و زن رابطه نکاح وجود داشته باشد نزدیکی زنا محسوب نمی شود اگرچه نزدیکی به علت اینکه زن درحال قاعدگی یا احرام یا روزه است حرام باشد همچنین اگرنزدیکی با جهل به نبودن رابطه زوجیت یا حرمت آن واقع شده باشد نسبت به کسی که جاهل و درشبهه بوده زنا صدق نمی کند . اما اگرنزدیکی با علم به نبودن رابطه زوجیت و حرمت آن واقع شده باشد زنا صادق است .

9-  داخل کردن باید به اندازه ختنه گاه و بیشترباشد : بنابراین اگرکمتراز این مقدارداخل کند، زنا محقق نمی شود، چنان که نزدیکی محقق نمی گردد .

10-  زنا کننده باید مختار باشد : پس اگرکسی دراثراکراه رابطه جنسی برقرارنماید زناکارنیست . قول مشهوردربین فقهای امامیه این است که اکراه هم درطرف مرد و هم درطرف زن مانع صدق زنا یا موجب سقوط حد است زیرا درهردو مورد اکراه سبب رفع حکم و تکلیف است .

درقانون مدنی نیز تفاوتی بین اکراه مرد و زن گذاشته نشده است و به طورکمی به عدم حرمت رابطه درصورت اکراه و ارث بردن طفل از مکره الشاره شده است .

از انجا که لازم است برای تحقق زنا، نزدیکی به شبهه وجود نداشته باشد ، بنابراین اگرشخصی با مادرخود یا زن محصنه ای که درعقد دیگری است به گمان حلیت عمل، ازدواج کند حد نمی خورد زیرا شبهه وجود دارد و حدود با شبهات برداشته می شود . البته به اجماع فقها برای تحقق شبهه ای که برطرف کننده حد است مجرد ازدواج با زنی که نکاح با او حرام است بدون انکه گمان به حلیت این عمل داشته باشد کافی نیست .  

بخش دوم

نسب نامشروع و آثار آن

رابطه حقوقی و خونی موجود بین دو نفررا نسب گویند که ممکن است مشروع یا نامشروع باشد . نسب مشروع که از طریق ازدواج صحیح یا رابطه ای که درحکم آن است حاصل می شود . برای توجیه و تعریف نسب نامشروع لازم است بدواً مفهوم نسب به معنای مطلق را بررسی کنیم و سپس به تعریف نسب نامشروع بپردازیم :

نسب درلغت عرب مصدرو به معنای وابستگی و ارتباط دو شی است و درزبان فارسی به معنی نژاد و اصل و خویشاوندی است و دراصطلاح حقوقی نسب دو مفهوم دارد : نسب به مفهوم علم و نسب به معنای خاص .

1-  نسب به مفهوم عام – نسب به معنای عام یا قرابت نسبی که درقانون مدنی ایران با توجه به مواد 1031 به بعد کتاب ششم این قانون «قرابت» نامیده شده عبارت است از «علاقه و ارتباط خونی و حقوقی موجود بین دو نفرکه یکی از آنها از صلب یا بطن دیگری و یا دراثرولادت هردو نفر از فرد ثالثی ولو با واسطه ایجاد شده باشد .

2-  نسب به مفهوم خاص- نسب به معنای خاص عبارت است از «علاقه و رابطه خونی و حقوقی موجود بین دو نفرکه یکی از صلب یا بطن دیگری به وجود آمده باشد .»

درقانون مدنی ایران نسب تعریف نشده ولی با توجه به مواد 1158 و 1167 باب اول کتاب هشتم جلد دوم قانون مدنی که به نسب اختصاص یافته تعریف مذکوربدست امده است و نسب به معنای خاص درفقه امامیه تحت عنوان اولاد و درفقه اهل سنت و مقررات احوال شخصیه کشورهای مقتبس از آنف از نسب و اولاد نام برده شده است .

 اقسام نسب

نسب ممکن است مشروع یا نامشروع باشد :

یکم- نسب مشروع- یا نسب قانونی نسبی است که منشأ آن از ازدواج معتبرو قانونی باشد یعنی درزمان انعقاد نطفه طفل ، بین پدرو مادروی علقه صحیح زوجیت وجود داشته باشد البته اگربین زن و مردی که علقه زوجیت بین آنها وجود ندارد به شبهه نزدیکی واقع شود و فرزندی از این واقعه به وجود آید نسب چنین فرزندی به علت جهل به موضوع یا جهل به مقررات درحکم نسب مشروع است .

دوم- نسب ناشمروع- نسب وقتی نامشروع است که دراثرمقاربت و نزدیکی زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت وجود نداشته، کودکی به وجود آید و والدین یا یکی از آنها به عدم زوجیت و غیرقانونی علم داشته باشند و اگرپدریا مادرعالم به عدم زوجیت یا حرمت رابطه نباشد کودک ناشی از شبهه و درحکم نسب مشروع است . درحقوق ایران و اسلام اگرکودکی از رابطه نامشروع به وجود آید، نسب وی نامشروع است و به چنین بچه ای ولدالزنا گفته می شود . به عبارت دیگرکودک متولد از زنا اعم از این که ناشی از زنای غیرمحصن یا غیرمحصنه و یا ناشی از زنای محصن و محصنه و یا ناشی از زنای بامحارم باشد ولدالزنا محسوب است و از نظرحقوقی تفاوتی بین فرزندان حاصل از انواع زنا وجود ندارد . ولی دربسیاری از کشورهای غربی از جمله درحقوق فرانسه وضع حقوقی اطفال ناشی از رابطه آزاد با زنای ساده که فرزند طبیعی نام دارند با اطفال ناشی از زنای محصنه و همچنین فرزندان ناشی از زنای با محارم تفاوت هایی وجود دارد . البته درفرانسه با اصطلاحات جدیدی که درمقررات مربوط به حقوق خانواده درقانون مدنی به عمل آمده از تفاوت بین اینگونه اطفال کاسته شده است و برابرماده 334 قانون مدنی فرانسه اطفال طبیعی دررابطه با والدین خود به طورکلی دارای همان حقوق و تکالیفی هستند که فرزندان مشروع دارند، ولی برابرماده 334 این قانون، اگرنسب طفل نامشروع با شروع ناشی از زنای با محارم دربرابر یکی از ابرین ثابت شده باشد ، اثبات نسب وی نسبت به آن دیگری ممنوع است .

اقسام نسب نامشروع

همان طورکه گفته شده نسب طفل ناشی از زنا و رابطه غیرقانونی ، نامشروع است .

زنا درلغت به معنای مواقعه و جماع غیرمشروع و غیرقانونی است و دراصطلاح حقوق زنا عبارت است از : نزدیکی و مقاربت بین زن و مردی که بدانند بین آنها رابطه زوجیت وجود ندارد . و درنزد فقهاء امامیه زنا ادخال آلت مرد عاقل و بالغ درفرج زنی است که براو حرام است اعم از قبل یا دبروی به اندازه حشفه بدون این که بین آنها عقد نکاح یا شبهه نکاح که سبب اعتقاد حلیت زن گردد، وجود داشته باشد .

زنا درحقوق اسلام ممکن است زنای ساده یعنی مقاربت زن و مردی که متأهل نباشند و زنای محصن و محصنه که زن و مرد یا یکی از آنها متأهل باشند و زنای با محارم که مواقعه با یکی از اقارب و محارب نسبی یا سببی یا رضاعی مثل زنای با مادریا خواهرو مادرزن یا خواهررضاعی است که از مجازات هرنوع از زنا متفاوت است اما فرزندان حاصل از این روابط نامشروع ولدالزنا نامیده می شوند و از جهت حقوقی تفاوتی بین آنها نیست ولی می توان اطفال ناشی از زنا را به سه دسته تقسیم کرد :

1.  اطفال ناشی از زنای ساده

2.  اطفال ناشی از زنای محصن و محصنه

3. اطفال ناشی از زنای با محارم

قانون مدنی ایران به پیروی از فقه اسلامی بررابطه آزاد زن و مرد و نتایج حاصل از آن هیچ گونه اعتباری قائل نشده است . به عبارت دیگرکودکی که از رابطه آزاد جنسی زن و مردی به وجود آید منسوب به هیچ کدام از آنها نیست- دراین مورد ماده ی 1167 قانون مدنی مقرر می دارد «طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود» .

الحاق طفل به زانیه نیز فقط الحاش طبیعی است و رابطه کودک با مادرهم قانوناً به رسمیت شناخته نمی شود ممکن است کودک نسبت به یکی از پدریا مادرمشروع و قانونی و نسبت به دیگران نامشروع و غیرقانونی باشد . و آن درصورتی است که یکی از دو طرف نمی دانسته که رابطه ی زوجیت بین آنان موجودیت و دیگری عالم بوده است همچنین اگرطفلی دراثرنزدیکی به اکراه متولد شود نسبت به کسی که مکره است فرزند مشروع تلقی می شود، به عبارت دیگرهرگاه مردی به عنف به زنی تجاوز کند و دراثراین تجاوز زن حامله شود و فرزندی متولد شود، این کودک نسبت به مادرمشروع و نسبت به پدرنامشروع محسوب می شود . دراین مورد ماده ی 884 قانون مدنی مقررداشته : ولدالزنا از پدرو مادرو اقوام آنان ارث نمی برد لیکن اگرحرمت رابطه ای که طفل ثمره ی آن است ، نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه زنا نباشد، طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد و بالعکس . سخت گیری قانون مدنی، مکافات تجاوز پدرو مادراز نظام حقوقی جامعه است و گرنه تردیدی نیست که طفل بی گناه را نباید آزرد و از مزایای زندگی قانونی درخانواده محروم کرد به عبارت دیگر، علت آنکه مقنن بین فرزند ناشی از رابطه زناشویی و فرزند متولد از رابطه آزاد جنسی چنین تفاوت فاحشی قائل شده است تأکید برلزوم ازدواج و تنظیم روابط خانوادگی است زیرا مهم ترین تفاوت زناشوئی با رابطه آزاد جنسی وضعیت حقوقی کودکی است که از این رابطه متولد می شود . قانون مدنی درنظرداشته با جلب عطوفت پدرو مادرنسبت به طفل خویش و ایجاد نگرانی از آینده فرزند نامشروع برای جلوگیری از روابط آزاد ایجاد کند . قانون مدنی با اعلام عدم مشروعیت فرزند متولد از رابطه ی آزاد جنسی درحقیقت بیان کرده است که تنها راه داشتن فرزند تشکیل خانواده و گردن نهادن به مقررات قانونی آن است و کسانی که درآرزوی داشتن فرزندی به سرمی برند می بایستی بهای آن را که همانا تحمل مقررات زناشویی است بپردازند .

البته آن سوی دیگرسکه، کودک است، یعنی سخت گیری مقنن شمشیری است که دو لبه دارد یه طرف آن متوجه پدرو مادرو طرف دیگرمتوجه کودکی است که هیچ گناهی نداشته است و ناخواسته پا بدین جهان خاکی نهاده است تا بارسنگین گناه پدرو مادر را بردوش کشد . و یک عمرتاوان خطای آنان را پس دهد .

برای کمک به چنین کودکان بی گناهی، قضاوت آگاه دادگستری پا به میان گذاشته اند و دررأی وحدت رویه ی هیأت عمومی دیوان عالی کشورمورخ 3/4/1376 کرده اند که کودکی که ناشی از روابط آزاد جنسی است، فرزند عرفی پدرمحسوب می شود و درنتیجه پدرطبیعی مکلف است که برای او شناسنامه بگیرد و کلیه وظایف خود را درزمینه تعلیم و تربیت و پرداخت مخارج زندگی کودک انجام دهد . فقط چنین فرزندی از بردن ارث از پدرو مادرمحروم است .

رأی شماره ی 617 وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشورمورخ 3/4/1376 عیناً درج می شود . به موجب بند الف ماده ی یک قانون ثبت احوال مصوب سال 1355 یکی از وظایف سازمان ثبت احوال ثبت ولادت و صدورشناسنامه است و مقنن دراین مورد بین اطفال متولد از رابطه ای مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ی ماده ی 16 و ماده 17 قانون مذکور نسبت به مواردی است که ازدواج پدرو مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق دراعلام ولادت و صدورشناسنامه نباشد یا اینکه ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تکلیف کرده است لیکن درمواردی که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه نکند، با استفاده از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مسئله ی 3 و مسئله 47 از موازین قضایی از دیدگاه حضرت امام خمینی رضوان الله تعالی علیه، زانی پدرعرفی طفل تلقی می شود و درنتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدراز جمله اخذ شناسنامه برعهده ی وی می باشد و برحسب ماده 884 قانون مدنی صرفاً موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رأی شعبه 130 م دیوان عالی کشورکه با این نظرمطابقت دارد به نظراکثریت اعضا هیأت عمومی دیوان عالی کشورموجه و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص می شود . این رأی به استناد ماده واحده ی قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب تیرماه سال 1328 برای شعب دیوان عالی کشورو دادگاه ها درموارد مشابه لازم الاتباع است .

عدم الحاق ولدزنا به زانی

ماده 1167 قانون مدنی و معنای آن

هرگاه زنا را شرایط مذکورتحقق یابد و فرزندی از آن حاصل شود بنابرعقیده فقهای اسلامی اعم از شیعه و سنی ، آن طفل به زانی ملحق نمی شود یعنی رابطه قانونی نسبت به طفل و زناکارپدید نمی آید .

این قاعده از اخبارو احادیث بویژه حدیث نبوی «الولد الفراش و للعاهرالحجر» مستفاد می شود و حتی برآن ادعای اجماع شده است .

قانون مدنی نظرفقهای اسلامی را پذیرفته مقرر می دارد : طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود بنابراین طفلی که ناشی از زناست قانوناً به زناکار متسب نخواهد بود . هرگاه پدرو مادرهردو زناکارباشند طفل به هیچ یک ملحق نمی شود و اگریکی زناکارمحسوب شود و عمل دیگری به علت شبهه یا اکراه زنا نباشد طفل فقط به کسی ملحق می شود که مرتکب زنا نشده باشد .

ممکن است گفته شود کلمه زانی درماده 1167 به صیغه مذکراستعمال شده است و شامل زن نمی شود بنابراین ولدزنا به پدرطبیعی خود ملحق نمی گردد لیکن به مادرطبیعی ملحق می گردد و رابطه قانونی نسبت به این طفل و مادرش با تمام آثارآن برقرارمی گردد لیکن قبول این نظردشواراست زیرا :

اولاً درزبان فارسی صفت مذکرو مونث یکسان است و از این رو کلمه زانی را می توان بدون تفاوت برای مرد و زن بکاربرد . به علاوه درزبان عربی هم گاهی از باب تغلیب کلمه مذکربه معنای عام که مونث را نیز دربرمی گیرد به کارمی رود .

ثانیاً قانون گذرا ایران درماده 1167 از فقه اسلامی پیروی کرده و درفقه از لحاظ نسب تفاوتی بین زانی و زانیه نیست .

ثالثاً از مواد 1165- 1166- 884 قانون مدنی نیز برمی آید که قانونگذاردرنسب و آثارآن تفاوتی بین زانی و زانیه نگذارده است زیرا برابرماده 1165 و 1167 درمورد شبهه، طفل فقط به طرفی ملحق می شود که دراشتباه بوده و نسبت طفل به هریک از ابوین که عالم به وجود مانع بوده نامشروع است و مطابق ماده 884 ولدالزنا از پدرو مادرو اقوام آنان ارث نمی برد .

با توجه به دلایل فوق باید گفت کلمه زانی درماده 1167 قانون مدنی شامل مرد و زن می شود و ولدالزنا به هیچ یک از پدرو مادر خود که زناکار باشند ملحق نمی شود .

آثارنسب نامشروع

درحقوق ایران، قانون مدنی به پیروی از ضوابط اسلام و با الهام گرفتن از عقاید فقهای امامیه و به منظورحفظ نظم عمومی و استحکام بخشیدن به اساس خانواده و ایجاد آرامش درکانون خانوادگی طفل متولد از زنا را ملحق به زانی ندانسته است .

از ظاهرماده 1167 ق. م چنین استنباط می گردد که ولدالزنا را می توان به زانیه یعنی زن زناکارملحق کرد ولی این استنباط- با توجه به مواد 1165 و 1166 ق. م که طفل متولد از نزدیکی به شبهه ملحق به مشتبه و کسی که دراشتباه بوده دانسته و همچنین طفل حاصل از نکاح باطل را ملحق به جاهل به بطلان نکاح دانسته است و با عنایت به ماده 884 ق. م که ولدالزنا را از ارث پدرو مادرزناکارو اقوام آن محروم کرده ولی برای مکره و مشتبه و اقوام وی با طفل رابطه شرعی و قانونی قائل شده و بین آنان توارث برقرار کرده است استنباطی غیرصحیح است، یعنی قانونگذاردرنظرنداشته است که ولدالزنا فقط به مرد زناکارملحق نگردد بلکه به زن زانیه ملحق شود .

درحقوق اسلام طفل ناشی از زنا با اینکه از اسپرم زانی و تخمک زانیه تکوین یافته است ولد شرعی نیست و درمورد الحاق یا عدم الحاق طفل به زانیه بین فقها، امامیه دو عقیده وجود دارد . گروهی به استناد اخبارو احادیث برآنند که طفل حاصل از زنا به زانیه ملحق نمی گردد و گروهی دیگرمعتقدند ولدزنا به زانیه ملحق خواهد شد که قانون مدنی ایران با توجه به مواد مختلف اشاره شده از نظراول پیروی کرده است .

بحث درباره اطفال نامشروع درتاریخ سابقه طولانی داشته و از قدیم الایام دو طرز فکردراین زمینه قابل ذکراست . عده ای براین عقیده بودند که به منظورحفظ خانواده و احترام به ارزش ها و آداب و رسوم اجتماعی و مذهبی، بدون درنظرگرفتن انصاف و شفقت، برای اطفال نامشروع با وجود اینکه درایجاد خود نقشی نداشته و مرتکب تقصیری نشده اند، نباید ارزش و اعتباری قائل شد و عده ای دیگربرخلاف گروه اول از باب ترحم و انسان دوستی برای اطفال ناشی از عمل خلاف قانون و شرع پدرو مادر، ارزش قائل بودند ولی بین اطفال طبیعی و اطفال ناشی از زنای محصنه و زنای با محارم تفاوت می گذاشتند .

درحقوق رم از زمان امپراتوری ژوستی نین حقوقی درزمینه نفقه وارث برای اولاد نامشروع شناخته شد و مسیحیت نیز از شدت عمل خود کاست و کلیسا راه حل مشروع ساختن اطفال طبیعی را از طریق ازدواج بعدی پدرو مادر پذیرفت    قانونی کردن اطفال متولد از زنای محصنه و محارم نیز با تشریفات سنگین تری شناخته شد و دراواخرقرون وسطی طرز تفکرحقوق رم دراغلب کشورهای جهان آن روز رواج پیدا کرد و هرطفلی نسبت به مادرخود مشروع شناخته می شد و اجازه می دادند نسبت پدری طفل اثبات گردد که نتیجه آن ایجاد حق نفقه برای فرزند دربرابرپدر بود .

درحقوق فرانسه اثبات نسب فرزند طبیعی بطورکاملاً وسیعی پذیرفته شده بود و درنتیجه طفل غیرقانونی می توانست نسبت پدری و مادری خود را ثابت کند ولی دراواخرقرن هیجدهم این طرز تفکرتغییرکرد و اثبات نسب پدری محدود به مواردی خاص نظیرربوده شدن مادرطفل از جانب درادعائی و هتک ناموس و امثال آن گردید .

از آنجا که اطفال طبیعی هرچند که از رابطه نامشروع و خارج از چهارچوب قانونی ازدواج به وجود می آیند از اعضای جامعه هستند و هرگز موجودیت آنها را نمی توان نادیده گرفت . چرا که آثاروجودی دارند و نمی توان آنها را از جامعه دورو یا نابود کرد و از طرفی عدم توجه به این گونه اطفال و یا تحقیرآنها سبب بروز مخاطرات فراوانی برای جامعه ای می شود که درآن زندگی می کنند و ممکن است برای جامعه بشریت نیز مخاطره آمیز باشند، لذا حقوق دانان و جامعه شناسان جهان مترقی سعی دارند حتی الامکان از محرومیت اطفال طبیعی کاسته شود و تا جائی که مقدوراست این اطفال که زائیده نابسامانیهایی اجتماعی و قربانی آنها هستند به پدرو مادرطبیعی خود ملحق گردند و تفاوت آنها با اطفال قانونی از بین برود و حتی از بعد روانشناسی نیز با کلمات تحقیرآمیز و محکوم کننده ای نظیرحد افراده نامیده نشوند و به طریق مختلف از این گونه اطفال حمایت لازه به عمل آید .

درحقوق فرانسه با توجه به مراتب عنوان شده و با درنظرگرفتن این مطلب که اطفال طبیعی هرچند نسب قانونی ندارند ولی رابطه خونی و واقعی آنها با والدین انکارناپذیراست و تقریباً از یک قرن تاکنون درزمینه حمایت از اطفال طبیعی تحولات لازم قانونی به وجود آمده و تلاش شده تا به تدریج از اختلاف موجود بین اطفال طبیعی و فرزندان قانونی کاسته شود .

البته موضوع اطفال طبیعی از مرزهای سیاسی کشورما خارج شد و جنبه جهانی پیدا کرد و در12 سپتامبر 1962 پیمانی بین کشورهای آلمان، اتریش، بلژیکف فرانسه اعضای کمیسیون بین المللی احوال شخصیه به منظورهماهنگ کردن مقررات مربوطه به اثبات و استقرارنسب اطفال طبیعی به امضاء رسید و تحولات جدیدی درجهت حمایت از اطفال طبیعی و حفظ حقوق آنها شکل گرفت .

آثارنسب نامشروع را می توان به دو دسته تقسیم کرد : دسته اول آثارزیستی و ژنتیکی و دسته دوم آثارحقوقی

 یکم-  آثارزیستی و ژنتیکی

از نظرزیست شناسی انسان از ترکیب اسپرم جنس نرو تخمک جنس ماده به وجود می آید . و وجود رابطه قانونی و شرعی بین زن و مردی که دراثررابطه جنسی و مقاربت آنها محلی به وجود آمده است یا عدم آن رابطه تفاوتی ندارد و درهرصورت این زن و مرد، مادرو پدرطبیعی طفل مزبورهستند و اوصاف ژنتیکی این دو نفربراساس قوانین موجود درطبیعت به این کودک منتقل خواهد شد . لذا ارتباط خونی بین طفل و والدین انکارناپذیراست و این واقعیت تحت هیچ گونه شرایطی تغییرپیدا نمی کند و درعرف نیز چنین کودکی فرزند والدین خود محسوب است و به دیگری تعلق ندارد و نمی توان گفت فرزند ناشی از زنا هیچ ارتباطی با زانی و زانیه نمی تواند داشته باشد .

 دوم-  آثارحقوقی

از نظرحقوقی و شرعی و ضوابط اجتماعی، قواعد طبیعی فرزند حاصل از رابطه غیرقانونی ممکن است کاملاً قابل اعمال نباشد به عبارت دیگرنظم اجتماعی و اخلاق حسنه و طرز فکرمردم دراین واقعه نقش دارد و به منظور حمایت از خانواده قانونی و استحکام بخشیدن به کانون خانوادگی که محیط مناسبی برای رشد جامعه است ممکن است مقرراتی جهت تأمین این اهداف وضع شود . مانند مقررات راجع به مجازات کردن مجرمین و زناکاران و مبارزه با عوامل ارتکاب جرم زنا و تفاوت قائل شدن بین آثاراعمال قانونی و غیرقانونی و وجود اختلاف بین فرزندان مشروع و نامشروع که می تواند درسالم سازی جامعه موثرباشد . هرچند که از لحاظ طبیعی و انسانی نتوان بین فرزند مشروع و نامشروع تفاوتی قائل شد .

درزمینه آثارحقوقی نسب نامشروع به بررسی رابطه حقوقی فرزند با ابوین از جهت حرمت نکاح- حضانت- تربیت- نفقه- اخذ شناسنامه- ولایت و توارث خواهیم پرداخت .

1-  حرمت نکاح

با توجه به این که طفل ناشی از زنا یا نامشروع با پدرو مادرطبیعی خود ارتباط خونی دارد و از این جهت با آنها بیگانه نیست همانند فرزند مشروع از محارم محسوب است و نمی تواند با پدریا مادرخود ازدواج کند و همچنین با سایراقارب نسبی که از محارم باشند ازدواج وی باطل است .

ماده 1045 قانون مدنی ایران دراین خصوص تفاوتی بین فرزند مشروع و غیرمشروع قائل نشده و می گوید «نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است اگرچه قرابت حاصل از شبه یا زنا باشد» .

یک- نکاح با پدرو اجداد و مادر و جدات هرقدر بالا رود .

دو- نکاح با اولاد هرقدرکه پایین برود .

سه- نکاح با برادرو خواهرو اولاد آنها تا هرقدرپایین برود .

چهار- نکاح با عمات و خالات خود و عمات و خالات پدرو مادرو اجداد و جدات .

بنابراین قانون مدنی ایران بین پدرو مادر و اجداد و جدات و پسرو دخترو اعمام و اخوال و خالات شرعی و غیرشرعی و ناشی از زنا تفاوتی قائل نشده و ازدواج بین آنها را ممنوع و باطل اعلام کرده است .

درفقه امامیه با وجود اینکه طفل ناشی از زنا ملحق به زانی نمی شود درخصوص ممنوعیت نکاح دختر یا پسرمولود از زنا با زانی و زانیه بین فقها اختلاف نظری وجود ندارد زیرا کودکان ناشی از زنا درنظرفقها امامیه فاقد نسب شرعی هستند ولی از جهت وجود نسب طبیعی بین فقها تردیدی نیست بنابراین همان موانع طبیعی نکاح بین پدرو فرزند یا مادرو فرزند قانونی و مشروع درمورد فرزندان نامشروع وجود دارد و ازدواج آنها ممنوع اعلام شده است . البته بنابرقولی حکم ممنوعیت نکاح بین اقارب نسبی نامشروع به شکلی نیست که مثل حرمت نکاح اقارب مشروع قابل سرایت به اقاری سببی باشد به عبارت دیگربین اقارب نسبی و سببی وحدت ملاکی وجود ندارد تا از قاعده وحدت ملاک بتوان استفاده کرد و گفت بین اقارب سببی مشروع و نامشروع تفاوتی نیست بطورمثال نمی توان گفت اگرپدریا جد پدری کسی با زنی زنا کرده باشد آن زن درحکم زن پدری یا جد پدری است و نکاح بین آن زن و پسر یا نوه ممنوع است ولی قول مشهور فقهای امامیه خلاف این نظراست و درحقوق ایران با توجه به ماده 1055 ق. م چنین استنباط می شود که از قول مشهورتبعیت شده است . لذا اگرکسی با زنی به شبهه یا زنا نزدیکی کند آن زن از جهت ایجاد حرمت درحکم زوجه او است و نمی تواند با مادریا دخترآن زن ازدواج نماید و پسراین مرد نیز نمی تواند با زنی که پدرش با او زنا کرده و از جهت حرمت درحکم زوجه پدرمحسوب است ازدواج کند . اگرفقهای اهل سنت نیز معتقدند ولدزنا از جهت حرمت نکاح مانند ولد مشروع است ولی از قول مالک و شافعی نقل شده که ازدواج دخترحاصل از زنا با پدرطبیعی و برادران خونی و طبیعی وی حرام نیست بلکه مکروه شمرده شده است با این استدلال که ولدزنا شرعاً فرزند زانی نیست و به او ملحق شده و آثارنسب شرعی از جمله توارث بین آنها وجود ندارد و حرمت زناشوئی نیز یکی از آثارحقوقی نسب مشروع است بین ولدزنا و زانی و زانیه وجود ندارد البته چنین استدلالی مخدوش است زیرا ملازمه ای بین انتقاد نسب شرعی و حلیت نکاح ولد ناشی از زنا با زانی وجود ندارد و حرمت نکاح بین اقارب نسبی معین به علت وجود رابطه خونی، تحریم فطری و ذاتی است که اثروضعی و بیولوژیکی و ژنتیکی دارد .

بنابراین با انتفاء نسب شرعی که امری اعتباری است اثروضعی آن زایل نخواهد شد و جای انکاریا تردید نیست که مخلوق از اسرم یک مرد و تخمک یک زن فرزند طبیعی و عرفی آن محسوب است و عقل و شرع نیز با فطرت مخالفت ندارد و رابطه مسلم طبیعی درصورت شک ادامه می یابد و مبنای تحریم درفقه امامیه که به اجماع رسیده همان رابطه خونی و طبیعی است .

درمورد منع نکاح قانون مدنی به پیروی از قول مشهورفقهای امامیه، نسب ناشمروع را درردیف نسب مشروع قرارداده و تفاوتی بین این دو گونه نسب قائل نشده است زیرا درقرابت نسبی که به عنوان مانع نکاح تلقی شده رابطه خونی و طبیعی بین اشخاص مورد نیاز بوده است نه رابطه قانونی نسب ، بنابراین همان طورکه شخص نمی تواند فی المثل با اولاد یا پدرو مادر مشروع خود ازدواج کند با اولاد یا پدرو مادرطبیعی خویش هم نمی تواند عقد نکاح ببندد .

درمورد حرمت سببی نکاح نیز فرزند نامشروع درحکم فرزند مشروع است و دراین خصوص ماده 1055 قانون مدنی مقرر می دارد : نزدیکی به شبهه و زنا اگرسابق برنکاح باشد از حیث مانعیت نکاح درحکم نزدیکی با نکاح صحیح است ولی مبطل نکاح سابق نیست . بنابراین همان طوری که مردی نمی تواند با کسی که سابقاً زن پسرشرعی و قانونی او بوده ازدواج کند حق ندارد با زن سابق پسرنامشروع خود نیز ازدواج کند .

 ۲-  حضانت و تربیت

حضانت و نگهداری و تربیت طفل با توجه به اینکه نوزاد بدون کمک و مساعدت دیگران ناتوان و عاجز است که به زندگی خود ادامه دهد امری ضروری است و از این جهت بین فرزند مشروع و نامشروع فرقی نیست .

درحقوق ایران اگرچه طبق ماده 1167 ق. م طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود ولی باب دوم از کتاب هشتم جلد دوم این قانون ماده 1137 تا 1168 که مربوط به نگاهداری و تربیت اطفال است، ذکری از اطفال مشروع نکرده، بلکه ناظربرمطلق کودک و فرزند است و مفاد ماده 1174 قانون مدنی دلالت کامل ندارد براین که مقررات حضانت و نگاهداری منحصراً ناظربراطفال حاصل از نکاح است زیرا به طورمسلم اطفال ناشی از وطی به شبهه یا عمل جنسی توام با اکراه بدون این که زوجیت بین والدین وجود داشته باشد، تابع و مشمول ضوابط حضانت هستند، هرچند نامی از آنان برده نشده است . با این ترتیب ایرادی ندارد که حق و تکلیف والدین مربوط به اطفال و اولاد به طورمطلق اعم از مشروع باشد و کودکان نامشروع به علت عدم تصریح از حکم مستثنی نگردند و اگراین گونه اطفال که درجامعه آثاروجودی و حقوقی دارند و اجتماع از وجود آنها متأثرمی گردد، مورد حمایت و تحت سرپرستی و حضانت والدین قرارنگیرند، درمعرض خطرنابودی قرارمی گیرند و چه بسا جسد بی گناه آنها درکیسه های زباله پیدا می شود که این اقدام خلاف انصاف و کرامت و فضیلت انسانی است و به فرض که از مرگ نجات یابند و درموسسه یا شیرخوارگاهی نگهداری شوند . با وجود رشد جسمی از رشد روحی و عاطفی محروم می مانند که خود باعث ایجاد عقیده روانی و ناهنجاری اجتماعی شده، نظام و امنیت جامعه را به مخاطره می اندازند و برتکلیف و معظلات دولت نیز می افزایند . لذا اگرابوین این گونه اطفال مکلف باشند تربیت و نگاهداری آنها را برعهده بگیرند و هزینه آن را که درواقع جریمه اعمال خلاف آنهاست تحمل نمایند طفل بی گناه که دربه وجود امدن خود مرتکب تقصیری نشده و دراین کارنقشی نداشته از سرگردانی و خطرات طبیعی و اجتماعی و مفاسد اخلاقی نجات خواهد یافت . و نتیجتاً درسالم سازی جامعه موثرخواهد بود و از بارمسئولیت دولت نیز کاسته خواهد شد البته ابهام و تردید موجود درمقررات یا سکوت و اجمال درزمینه تکلیف والدین دربرابرفرزندان ناشی از رابطه غیرقانونی و مسائل مربوط به این پدید اجتماعی و آثارفردی و جمعی آن با توجه به نظریه ها و فتاوای جدید فقهی، با صدوررأی وحدت رویه شماره 617- 3/4/1376 ردیف 76/7 هیأت عمومی دیوان عالی کشورکه درحکم قانون و درموارد مشابه لازم الاتباع است مرتفع گردیده است .

به موجب این رأی فرزند ناشی از زنا، فرزند طبیعی است و زانی پدرعرفی طفل حاصل از نامشروع شناخته شده و درنتیجه کلیه تکالیف پدرقانونی برعهده پدرطبیعی یا زانی قرارگرفته است .

آراء متناقض صادردراین خصوص درجلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشوربه تاریخ 3/4/1376 مطرح و منجربه صدوررأی وحدت رویه شماره 617- 3/4/1376 به شرح زیرگردید .

به موجب بند الف ماده یک قانون ثبت احوال مصوب 1355 یکی از وظایف سازمان ثبت احوال، ثبت ولادت و صدورشناسنامه است و مقنن دراین مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ماده 16 و ماده 17 قانون مذکورنسبت به مواردی که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مسأله 47 از موازین قضایی از دیدگاه حضرت امام خمینی رضوان الله تعالی علیه زانی پدرعرفی طفل تلقی و درنتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدراز جمله اخذ شناسنامه برعهده وی می باشد و حسب ماده 884 ق. م صرفاً موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رأی شعبه سی ام دیوان عالی کشورکه با این نظرمطابقت دارد ، به نظراکثریت اعضاء هیأت عمومی دیوان عالی کشورموجه و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص می گردد . این رأی به استناد ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب تیرماه 1328 برای شعب دیوان عالی کشورو دادگاهها درموارد مشابه لازم الاتباع است .

رأی وحدت رویه قضایی مذکوردرارتباط طفل طبیعی و متولد از زنا با پدرو مادری که او را به وجود آورده اند بدون اینکه بین آنها علقه زوجیت باشد از جهات مختلف قابل بررسی و توجه است .

1-  اولین و مهم ترین مطلب این است که رای درحقوق ایران دیدگاه جدیدی را گشوده است و گام بلندی درجهت حمایت از حقوق کودک بشربه رسمیت شناختن انسان بی گناه که دراثرهوسرانی و تقصیردیگران دچاروضع مبهم و سردرگمی بوده و جائی درخانواده خود و نزد پدرو مادرنداشته است . چنین طرز فکری درگذشته به وضوح قابل ارائه نبود هرچند اطلاق مواد 1167 به بعد قانون مدنی درزمینه نگاهداری و تربیت اطفال می توانست اطفال طبیعی و غیرقانونی را زیر پوشش خود قرار دهد و طرز فکربعضی از اساتید حقوق با این رویه همگانی و هماهنگی داشت . ولی نظرحقوقی صرف بود که کاربرد عملی نداشت، اما درحال حاضر دیگردرعمل ابهامی وجود ندارد .

2-  با این رابطه نامشروع و زنا براساس مواد 82 به بعد قانونی مجازات اسلامی به زنای با محارم و محصنه و غیرمحصنه تقسیم شده و فرزندان ناشی از این روابط نیز به تبع این تقسیم سه نوع هستند، ولی همه اطفال این روابط نامشروع از جهت حقوق و تکالیف دریک ردیف قراردارند و تفاوتی بین آنها نیست .

3-  با صدوررأی وحدت رویه مذکور مشخص شد منظوراز حکم مذکور درماده 1167 ق. م که می گوید « طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود » عدم الحاق طفل به زانی صرفاً از جهت حقوق ارثیه و توارث است و ابهام این ماده کاملاً مرتفع شده است . با وجود انتفاء توارث بین زانی و ولدزنا بقیه حقوق و تکالیف والدین قانونی درمورد فرزند غیرقانونی وجود دارد . با این ترتیب اخذ شناسنامه برای طفل، حضانت، تربیت، دادن نفقه و اجرای تکلیف ولایت برعهده پدراست و او نمی تواند از انجام تکالیف خود امتناع کند .

4-  به موجب رأی مذکور زانی پدرعرفی و طبیعی طفل تلقی شده و تمامی تکالیف مربوط به پدرقانونی برعهده او است .

5-  پدرعرفی و پدراو (جد پدری) ولی قانونی و قهری طفل ناشی از زنا هستند و تمام تکالیف مقرر درماده 1180 به بعد قانون مدنی درزمینه ولایت قهری برعهده آنان است و وصی منصوب از طرف آنها نیز که ولی خاص نامیده می شود عهده دارسرپرستی و اداره امورطفل یاد شده خواهد بود .

6-  فرزند طبیعی و ناشی از رابطه غیرقانونی مثل فرزند قانونی دربرابروالدین سایرخویشاوندان براساس قانون مدنی تکلیف متقابل انفاق دارد و باید مطیع آنان بوده و به آنها احترام کند .

بنابراین با توجه به رأی وحدت رویه اشاره شده، بدون تردید براساس ماده 1168 به بعد قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال نامشروع، حق و تکلیف ابوین طبیعی است و به همان ترتیبی که درمواد 1168 تا 1179 ق. م عنوان شده است والدین باید از طفل مواظبت کرده و درحدود توانایی به ترتیب وی برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید او را مهمل بگذارند و حتی درحدود تادیب، حق تنبیه طفل مزبور دارند .

طبق ماده 1168 ق. م نگاهداری اطفال حق و تکلیف ابوین است و درصورت انحلال نکاح و بهم خوردن خانواده برطبق ماده 1169 سابق همین قانون مادرتا 2 سال درنگهداری پسرو تا 7 سال اول زندگی دختربرپدراولویت داشت ولی این اولویت با اصلاح ماده 1169 مذکورکه درتاریخ 8/9/82 به تایید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید برای مادرطفل، اعم از پسرو دختر تا 7 سال درنظرگرفته شده است و پس از 7 سال نیز درصورت بروز اختلاف بین پدرو مادر، تعیین اولویت با توجه به مصلحت طفل با دادگاه خواهد بود . و درصورت دیوانه شدن مادر، حق حضانت وی سلب و نگاهداری اطفال برعهده پدرقرارمی گیرد و هرگاه دراثرعدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل درمعرض خطرباشد، دادگاه خانواده دراین زمینه تصمیم شایسته اتخاذ خواهد کرد .

شروع حق و تکلیف حضانت و پایان تکلیف مادررا قانون گذارمشخص کرده است ولی پایان مدت حضانت و تربیت به طورکلی مشخص نیست که این ابهام درعمل مشکل ساز خواهد بود . به عبارت دیگرمعلوم نیست تا چه زمانی پدریا کسی که تکلیف حضانت به عهده او است مکلف به انجام این وظیفه است ، آیا سن بلوغ معیار اتمام تکلیف حضانت است یا باید سنی بالاتراز سن بلوغ درنظرگرفته شود؟ شاید از نحوه تنظیم مواد قانونی مربوط به حضانت و تربیت و موضوع تکلیف که طفل است بتوان گفت پایان تکلیف حضانت پایان دوره طفولیت و رسیدن به سن بلوغ است . اما درحال حاضربا توجه به موقعیت و تحولات اجتماعی، شایسته است تا سن 18 سال تما سرو دخترتحت حضانت باشند .

نفقه طفل نامشروع

با توجه به رأی وحدت رویه شماره 617- 3/4/76 که شرح آن گذشت و نظربه این که طفل طبیعی و ناشی از رابطه غیرقانونی عرفاً فرزند ابوین است و والدین وی درعرف پدرو مادراین طفل هستند و کلیه تعهدات والدین شرعی برعهده والدین عرفی است، نفقه وی طبق ماده 1199 قانون مدنی برعهده پدروی و پس از فوت پدریا عدم قدرت او به انفاق برعهده اجداد پدری با رعایت الاقرب فالاقرب خواهد بود و درصورت نبود پدرو اجداد پدری و یا عدم قدرت آنها، نفقه برعهده مادراست و درصورت فوت مادریا عدم قدرت وی به انفاق با رعایت الاقرب فالاقرب به عهده اجداد و جدات مادری و جدات پدری واجب النفقه است و اگرچند نفراز اجداد و جدات مزبور از حیث درجه اقربیت مساوی باشند نفقه را باید به حصنه مساوی تادیه کنند .

متقابلاً با توجه به این که رابطه پدرو مادرو فرزند طبیعی و غیرقانونی ، به استثناء توارث، مشابه روابط والدین و اولاد قانونی است، فرزند نامشروع تکلیف انفاق به ابوین و اجداد و جدات پدری و مادری دارد و تمام مقررات نفقه اقارب مذکوردرقانون مدنی دراین زمینه اعمال می گردد و ابهامی دراین خصوص وجود ندارد، تا جای تردید و شبهه و ابراز نظرخلاف باشد . درفقه امامیه نفقه بنابرنظرگروهی از فقها از آثارنسب مشروع است و فقها درباب نفقات، قرابت نسبی را یکی از اسباب تحقق و نطق نفقه دانسته اند و قرابت نسبی وقتی مصداق می یابد که ناشی از رابطه مشروع باشد و چون ولدالزنا دارای نسب مشروع نیست مستحق نفقه نخواهد بود .

درحقوق برخی از کشورهای اسلامی نفقه اولاد مربوط به اولاد مشروع است و اولاد نامشروع که خارج از نکاح شرعی به وجود می آیند درردیف اولاد مشروع قرارداده شده و تابع مقررات خاص حکومتی است که وضع خواهد شد .

درمقررات حوال شخصیه سوریه و کشورمراکش و کشورعراق و کشورتونس بحثی از نفقه اطفال نامشروع نشده است .

قانون مدنی دلالت برالزام پدرو مادرطبیعی به انفاق ندارد اما رأی وحدت رویه ی فوق الذکر که مانند قانون لازم الاجرا است، آنان را ملزم به انفاق کرده است .

 اخذ شناسنامه

یکی از ممیزات انسان، نام و نام خانوادگی و داشتن شناسنامه و سوابق اسناد  سجلی است طبق ماده 993 ق. م ولادت هرطفل باید به اداره ثبت احوال اطلاع داده شود اعلام و امضای سند ثبت ولایت به ترتیب برعهده اشخاص زیراست :

اول-  پدریا جد پدری

دوم-  مادردرصورت غیبت پدر

سوم-  وصی یا قیم یا امین

چهارم-  اشخاصی که قانوناً عهده دارنگهداری طفل هستند .

پنجم-  متصدی یا نماینده موسسه ای که طفل به آنجا سپرده شده است .

ششم-  صاحب واقعه از هجده سالگی به بعد .

بنابراین پدراولین فردی است که مکلف است واقعه ولادت طفل را به ثبت احوال اعلام و با مشخص کردن نام کوچک برای او با نام خانوادگی خود شناسنامه اخذ کند .

اداره ثبت احوال مکلف به بررسی مدارک ارائه شده و احراز هویت متقاضی و صدورسند شناسنامه با مشخصاتی که اعلام شده، می باشد . حال اگرفرزند دارای نسب مشروع نباشد، پدرطفل به سادگی و با میل اقدام به ثبت واقعه ولادت و اخذ شناسنامه با نام خانوادگی خود برای نوزاد نخواهد کرد و اگرمادربه اداره ثبت احوال مراجعه کند چون دلیلی بروجود پدرمشخص دردست ندارد اداره ثبت احوال براساس تبصره ماده 18 ق. ث. ا فقط می تواند شناسنامه را با نام خانوادگی مادرصادرکند که دراین صورت مشخصات پدرادعائی دراسناد سجلی و شناسنامه درج و ثبت نخواهد شد . لذا دراین گونه موارد، پدرواقعی طفل بعد از اثبات نسب و انتساب طفل نامشروع و غیرقانونی به وی از طریق مراجع صالح قضایی محکوم و ملزم به اخذ شناسنامه با نام خانوادگی خود خواهد شد . قبل از صدوررأی وحدت رویه شماره 617- 3/4/76 مراجع قضایی درزمینه الزام پدرعرفی طفل به اخذ شناسنامه اتفاق نظرنداشتند و تنها بعضی از محاکم علیه پدرعرفی طفل حکم صادرمی کردند ولی با صدوررأی وحدت رویه که برای کلیه مراجع قضایی ایران لازم الاتباع است، درحال حاضرهمه دادگاه ها مکلف به صدورحکم برالزام پدرعرفی طفل به اخذ شناسنامه با نام خانوادگی آن پدرهستند که حکم پس از قطعیت به مرحله اجرا درخواهد آمد و اگرپدرحکم را اجرا نکند و اجبار وی ممکن نگردد ، دادگاه یک نسخه از دادنامه را برای صدورشناسنامه به اداره ثبت احوال محل ولادت طفل ارسال خواهد کرد و حکم به مرحله اجرا درخواهد آمد .

لازم است توضیح داده شود که صاحب شناسنامه فرزند طبیعی و عرفی پدرمندرج درشناسنامه است ولی چون فرزند شرعی و قانونی او نیست و به اصطلاح ولدالزنا است طبق ماده 884 ق. م از پدرو مادراگر زانیه باشد ارث نخواهد برد اما از سایرحقوق فرزند شرعی برخوردارمی گردد . لذا چنین شناسنامه ای اگربا دیگرشناسنامه ها تفاوت ولو جزئی که جلب توجه نکند نداشته باشد چه بسا فرزند به عنوان وارث از پدریا مادرخود ارث ببرد و حال آن که چنین حقی ندارد . برای جلوگیری از این اتفاق، باید سازمان ثبت احوال فکری کند و راه چاره ای اندیشد حق فرزند عرفی یا ولدالزنا باعث تضییع حقوق غیرنشود و از طرفی دیگرشناسنامه به وضوح گویای واقعیت نباشد که افراد ثالث و یا خود طفل به نامشروع بودن بند ظاهری پی ببرند و از این طریق لطمه روحی و شخصیتی به طفل دردوران صغر وارد شود و یا بعداً که به عنوان مرد یا زنی وارد جامعه شد و موقعیتی از جهت اجتماعی یا اقتصادی یا هنری یا فرهنگی و معنوی کسب کرد، مورد اهانت یا هتک حیثیت قرار گیرد . شاید راه حل صحیح و منطقی این باشد که درستون توضیحات شناسنامه شماره دادنامه دادگاه قید گردد تا درصورت لزوم وضعیت شناسنامه را مراجع ذیصلاح قضایی استعلام نمایند و غیراز مراجع ذیصلاح کسی یا سازمانی حق پرسش از ثبت احوال نداشته باشد و افشاء این سراز طرف مامورین ثبت احوال جرم باشد و برای مجرم مجازات سنگینی مقررگردد .

 ولایت قهری

از ولایت قهری درقانون مدنی تعریف نشده ولی با توجه به مواد 1180 به بعد می توان گفت ولایت قهری به معنای قدرت و اختیار قانونی است که به موجب قانون به فردی جهت اداره امورمالی و غیرمالی صغارو سایرمحجورینی که حجرآنان متصل به صغراست تا زمان رفع حجر محول شده است و درواقع نوعی تکلیف اجباری است .

ماده 1180 ق. م « می گوید طفل صغیرتحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می باشد و همچنین است طفل غیررشید یا مجنون درپی صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغرباشد درخصوص وظایف پدرو جدپدری که ولی قهری هستند و آثارحقوقی این تکلیف درگفتارچهارم از فصل چهارم بررسی کامل تری خواهد شد ولی دراین مقام منظوراین است که طفل غیرقانونی و نامشروع درزمینه سرپرستی و ولایت پدرو جدپدری عرفی با طفل قانونی تفاوتی ندارد و با صدور رأی وحدت رویه شماره 617- 3/4/76 دیوان عالی کشورتردیدی نیست که فرزند نامشروع تحت ولایت قهری قراردارد زیرا چنین طفلی طبق رأی مذکور طفل واقعی و طبیعی پدری است که از صلب وی به وجود آمده است و این مرد پدرعرفی کودک است و روابط حقوقی بین آنها همان روابطی است که بین اولاد شرعی و والدین وجود دارد و اولاد غیرشرعی منحصراً از ارث بردن محروم هستند که توارث مخصوص اولاد ابوین شرعی است و چون ولایت قهری تکلیف قانونی است که برعهده ولی قهری به منظورحمایت از کودک و سایرمحجورین قراردارد، لذا پدرو جدپدری همان طوری که تکلیف حضانت و تربیت و انفاق دارند موظف به سرپرستی از کودک و اداره اموال وی هستند بنابراین ولایت حق یا امتیازی نیست که خاص فرزندان مشروع باشد و دلیل و مستند قانع کننده ای نیز دراین زمینه وجود ندارد .

البته اکثرفقهای اسلام ولدزنا را ملحق به زانی نمی دانند به همین دلیل از ولایت برچنین اطفالی بحث نکرده اند اما مصلحت طفل و جزای پدرمتخلف مقتضی پذیرش این تکلیف است و از باب احسان می توان برای جدپدری که این فرزند عضو خانواده او است و از باب تکلیف متقابل انفاق، چنین تکلیفی را درنظرگرفت .

ولایت پدرو جدپدری حقی است برای پدرو جدپدری که به موجب آن بتوانند اموالی مولی علیه خود را اداره کنند، رای وحدت رویه ی دیوان عالی کشورصرفاً درمقام بیان تکالیف قانونی پدرعرفی است و ناظربه حقوق وی نیست و از طرفی دیگرقانون مدنی درحقیقت قانون مادرو اصلی است و رای وحدت رویه به صورت موردی و مقطعی حل مشکلات اجتماعی صادرشده است و نمی توان رای مذکوررا به طور موسع تفسیرکرد و آن را به کلیه ی اختیارات پدرقانونی سرایت داد .

کسی که به طورغیرقانونی صاحب اولاد می شود ولایتی براو ندارد و حق اداره اموال او را ندارد . بنابراین اگرکودکی که نسب نامشروع دارد، به فرض درجوایز قرعه کشی بانک برنده ی جایزه ای شود پدراو نمی تواند ولایتاً جایزه را بگیرد بلکه بایستی برای کودک قیم تعیین کرد .

 توارث

نظربه این که توارث به موجب حکم صریح مذکوردرماده 884 ق. م بین ولدزنا و والدین و سایرخویشاوندان وجود ندارد و رای وحدت رویه نیز این حق را برای ولدزنا نشناخته و درحقوق اسلام هم چنین حقی برای این گوه اطفال وجود ندارد با این منصفانه نیست طفل جریمه اعمال خلاف و شرم آوردیگران را بپردازند، چاره ای دراین زمینه فعلاً به نظرنمی رسد . اما از طریق وصیت تملیکی این مشکل قابل رفع است و یا از طریق صلح اموال از طرف پدربه این گونه فرزند مسائل مالی و مادی را می توان حل کرد ولی راهی برای اجبارپدر به انتقال مال یا بخشیدن آن به فرزند مدعی گردد به علت تقصیرپدراز این حق محروم گردیده است لیکن میزان چنین حقی بفرض منطقی دانستن مشخص نیست تا بتواند موضوع حکم قرارگیرد .

توارث خاص نسب مشروع است بنابراین فرزند نامشروع از پدرو مادرو همچنین پدرو مادراز فرزند نامشروع خود ارث نمی برند درمورد سایراقربا هم کودک از ارث محروم می شود زیرا رابطه ی او با پدرو مادربه رسمیت شناخته نمی شود تا به تبع آن نسب او با دیگران ارزیابی شود، بنابراین کسی که نسب مشروع ندارد از برادریا خواهرخود ارث نمی برد .

ماده 884 قانون مدنی مقرر داشته است « ولدالزنا از پدرو مادرو اقوام آنان ارث نمی برد لیکن اگرحرمت رابطه ای که طفل ثمره ی آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه ی اکراه یا شبهه زنا نباشد، طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد و بالعکس » .

 نتیجه بحث نسب نامشروع

حاصل بررسی مطالب درزمینه نامشروع این است که درعرف ایران و بسیاری از جوامع متمدن امروزی کودک نامشروع، فرزند والدین محسوب است و درقانون مدنی و فقه امامیه نیز این گونه کودکان با والدین خود بیگانه نیستند . به همین دلیل است که قانون گذارو شارع ازدواج بین فرزند نامشروع و والدین و سایراقارب نسبی را همانند فرزند قانونی و شرعی ممنوع و حرام و باطل می دانند زیرا بین اطفال مشروع و نامشروع از جهت بیولوژیکی، ژنتیکی، اخلاقی و اجتماعی تفاوت وجود ندارد و رویه قضایی ایران نیز تصمیم قانونی خود را برهمین اساس استوارساخته و براین عقیده است که جز درموارد توارث تفاوت عمده بین اطفال مشروع و نامشروع وجود ندارد .

 پیشنهادهایی درباب نسب نامشروع

با توجه به وابستگی فطری و عاطفی و رابطه حقوقی بین کودک نامشروع و والدین طبیعی وی برای رفع هرگونه تردید و ابهام درعمل قضایی و به منظورحمایت از این گونه اطفال که درایجاد خود تقصیری و نقشی نداشته اند پیشنهاد می گردد :

1-  درزمینه حقوق و تکالیف متقابل والدین و طفل نامشروع از قبیل : حضانت، نفقه، تربیت، تعلیم علوم و فنون ، خصوصاً درزمینه ولایت قهری پدرو جدپدری و وصی منصوب از جانب آنها و نظایرآن، مقررات دقیقی به وسیله قوه مقننه وضع گردد گرچه رأی وحدت رویه شماره 617- 3/4/76 حدود یکی این حقوق و تکالیف را ترسیم کرده است ولی به نظرمی رسد حکم کلی این رأی دربین قضات و حقوقدانان تردیدهایی ایجاد خواهد کرد که درعمل باعث ورود لطمه به حقوق مادی و معنوی اطفال نامشروع خواهد شد .

2-  علاوه برجنبه های معنوی و عاطفی و اقدامات حفاظتی و تربیتی ، درزمینه امورمالی و ضوابط وراثت با توجه به ممنوعیت صریح قانونی و شرعی ضرورت دارد . به منظوربهره مند شدن فرزند نامشروع از عوامل و ما ترک والدین و حتی سایراقارب نسبی راه حل مناسبی پیش بینی شود تا چنین فرزندی بتواند سهمی معادل سهم الارث یک فرزند مشروع به عنوان ضرر و زیان ناشی از تخطی از ضوابط قانونی و شرعی و از باب تسبیب از ورثه مطالبه و از ما ترک متوفی حقوق خود را استیفا کند به نظرمی رسد که اگر مقرراتی دراین راستا وضع گردد خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه یا شرع نخواهد بود .

3-  پیشنهاد دیگربا بهره گیری از حقوق تطبیقی این است که دراین گونه موارد قانون گذاربا وضع ماده یا موادی مقرر کند چنانچه پدریا مادرطبیعی یک فرزند نامشروع به موجب وصیت اختیاری اموالی معادل سهم الارث فرزند مشروع برای بعد از فوت خود به چنین فرزندی تملیک نکند، سکوت و عدم اقدام به وصیت به شرح عنوان شده به منزله وصیت فرضی یا قانونی متوفی تلقی گردد و به چنین فرزندی از ما ترک متوفی یعنی پدریا مادرطبیعی معادل سهم الارث فرزند مشروع تعلق گیرد .

با این ترتیب می توان درمورد فرزند نامشروع یک ماده و یک تبصره را به شرح آتی پیشنهاد کرد .

ماده 1167 مکرر قانون مدنی : « فرزند ناشی از رابطه نامشروع و زنا از جهت حقوق و تکالیف، به استثنای توارث، تفاوتی با فرزند مشروع ندارد » .

تبصره ماده 1167  مکرر قانون مدنی : « پدریا مادرطبیعی می توانند به موجب وصیت معادل سهم الارث یک فرزند مشروع، از ماترک خود را به فرزند نامشروع تملیک کند . هرگاه پدرو مادرطبیعی اقدام به وصیت نکنند، معادل سهم الارث فرزند مشروع به عنوان وصیت فرضی و قانونی از ماترک متوفی به فرزند نامشروع تعلق خواهد گرفت » .

 کنوانسیون حقوق کودک (1989)

مقدمه-  مجمع عمومی سازمان ملل متحد درسال 1989 کنوانسیون حقوق کودک را تصویب کرد و اکثرممالک جهان نیز بدان پیوسته اند . تصویب کنوانسیون جدید گامی مؤثر درجهت حفظ حقوق کودکان است زیرا به نسبت اعلامیه ی جهانی حقوق کودک که سی سال پیش دربیستم نوامبر 1959 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده بود، حقوق و امتیازات بیشتری برای کودکان درنظرگرفته شده است .

متأسفانه برخی از کشورهای اسلامی با توهم مغایرت برخی از اصول پیش بینی شده درکنوانسیون، با شرع مقدس سلام، از قبول آن سرباز زده اند . مغایرتی که عنوان می شود، یکی آن است که درکنوانسیون جدید، وضعیت حقوقی کودکان نامشروع به رسمیت شناخته شده و دیگرآنکه « فرزند خواندگی » که با قوانین اسلامی مخالفت و مغایرت دارد، توصیه شده و مورد قبول قرار گرفته است .

اشکالات و ایرادات عنوان شده، اجمالاً بررسی می شود .

الف-  اسلام برای رابطه ی آزاد زن و مرد و نتایج حاصله از آن هیچ گونه اعتباری قائل نشده است . به عبارت دیگرکودکی که از رابطه ی آزاد جنسی زن و مرد به وجود آید، منسوب به هیچ کدام نیست و از نام آنان نمی تواند استفاده کند و به عنوان فرزند، حقی برزن و مردی که او را به دنیا آورده اند، یعنی پدرو مادرطبیعی خود ندارد .

این سخت گیری، مکافات تخطی پدرو مادراز نظام حقوقی جامعه است، وگرنه تردیدی نیست که طفل بی گناه را نباید آزرد و از مزایای زندگی قانونی درخانواده محروم کرد . به عبارت دیگر، علت اینکه اسلام میان فرزند ناشی از رابطه ی زناشویی و فرزند متولد از رابطه ی آزاد جنسی چنین تفاوت فاحشی قائل شده است، تأکید برلزوم ازدواج و سفارش برضرورت تشکیل خانواده و سعی بربقای زندگی زناشویی است زیرا مهم ترین تفاوت زناشویی با رابطه ی آزاد جنسی، وضعیت حقوقی کودک است که از این رابطه متولد می شود . اسلام درنظرداشته، با جلب عطوفت پدرو مادرنسبت به طفل خویش و ایجاد نگرانی از آینده ی فرزند نامشروع، سدی برای جلوگیری از رابطه ی آزاد ایجاد کند . اسلام با اعلام ناشمروعیت فرزند حاصله از رابطه ی آزاد جنسی، درحقیقت بیان کرد که تنها راه داشتن فرزند، تشکیل خانواده و گردن نهادن به مقررات قانونی آن است و کسانی که درآرزوی داشتن فرزند به سرمی برند، می بایستی بهای آن را که همانا تحمل مقررات زناشویی است، بپردازند .

کودک ناشی از رابطه ی آزاد جنسی، فقط درارتباط با پدرو مادرخویش با مشکل مواجه است ولی دراجتماع به عنوان فردی از امت اسلامی پذیرفته می شود و از حقوق و مزایایی که هرفرد مسلمان می تواند برخوردارشود، متمتع خواهد شد . به عنوان مثال، فرزند نامشروع مهدورالدم و کسی که حق تعرض به جان و مال و ناموس او را ندارد . از آزادی هایی که برای دیگران پیش بینی شده، برخورداراست . حق شرکت درانتخابات و سایرفعالیت های اجتماعی را دارد، فقط معدودی از مشاغل اجتماعی از قبیل قضاوت را نمی تواند عهده دارشود .

پاراگراف سوم مقدمه ی کنوانسیون حقوق کودک مصوب سال 1989 که مقرر می دارد : « با تشخیص اینکه سازمان ملل دراعلامیه ی جهانی حقوق بشر و درکنوانسیون های بین المللی حقوق بشراعلام و موافقت کرده است که هریک از افراد بدون هرگونه تبعیض از نظرنژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، عقاید سیاسی، جایگاه اجتماعی یا ملی، مال، تولد یا سایرخصوصیات، درتمامی حقوق و آزادی هایی که درآن کنوانسیون ها و اعلامیه ها اعلام شده ذیحق می باشند ....» درواقع فرزند نامشروع را به رسمیت نشناخته بلکه فقط تأکیدی براین مطلب دارد که کودک صرف نظراز منشأ تولدش یعنی صرف نظراز اینکه مشروع یا نامشروع باشد، از کلیه حقوق و آزادی هایی که برای یک انسان دراعلامیه های حقوق بشرو درکنوانسیون های بین المللی حقوق بشرپیش بینی شده است، برخوردارمی شود . اسلام هم براین مطلب صحه می گذارد و فرزند نامشروع را از حقوق اجتماعی محروم نمی کند .

همچنین درپاراگراف اول ماده ی دوم کنوانسیون حقوق کودک که مقرر شده : « کشورهای طرف کنوانسیون، حقوقی را که دراین کنوانسیون درنظرگرفته شده، برای تمام کودکانی که درحوزه ی قضائی آنها زندگی می کنند، بدون هیچ گونه تبعیضی از جهت نژاد، رنگ، مذهب، زبان، عقاید سیاسی، ملیت، جایگاه قومی و اجتماعی، مال، عدم توانایی، تولد یا سایراحوال شخصیه ی والدین یا قیم قانونی محترم می شمرد و تضمین خواهند کرد .» درحقیقت تأکید مجدد و دوباره ای است براینکه فرزند نامشروع را نمی توان به جرم بی بند و باری والدینش از کلیه ی حقوق و آزادی هایی که برای انسان ها پیش بینی شده است، محروم کرد . همان طورکه این محرومیت برای کودکان به مناسبت نژاد یا رنگ یا مذهبشان و .... نیز مردود است .

ب-  « فرزند خواندگی » درفقه اسلامی به رسمیت شناخته نشده است . هرچند که دراسلام سرپرستی از یتیمان، تکفل و نگهداری اطفال بی سرپرست امری خداپسند تلقی می شود و مورد تأکید است، اما به حکم نص صریح قرآن کریم درآیات 5 و 6 سوره ی احزاب، بین طفل و خانواده ای که سرپرستی او را به عهده گرفته، هیچ گونه قرابتی ایجاد نشده و دربرگیرنده ی آثاری از قبیل حرمت نکاح، وراثت، الزام به انفاق و .... نیست و صرفاً امری اخلاقی و تعهدی انسانی تلقی می شود .

دراسلام به جایگزینی فرزند خواندگی ، « فرزند رضاعی » پیش بینی شده است که اگرکودکی تحت شرایطی از پستان زنی شیرنوشیده باشد، فرزند رضاعی زن و خانواده ی او محسوب می شود و براثراین رابطه، حرمت نکاح به وجود می آید .

اکنون به بررسی موردی از کنوانسیون که اشاره ای به فرزند خواندگی دارد، می پردازیم :

اول-  ماده ی 21 کنوانسیون حقوق کودک مقرر می دارد : « کشورهایی که سیستم فرزند خواندگی را به رسمیت می شناسد و مجاز می دانند، باید منافع عالیه ی کودک را دراولویت قراردهند و نکات زیر را مراعات کنند ....» -  نحوه ی تنظیم و نگارش ماده ی 21 به خوبی نشان دهنده ی آن است که فرزندخواندگی برای ادیانی که آن را به رسمیت می شناسند، از قبیل زرتشتی، مسیحی، یهودی، می بایستی تحت شرایطی صورت گیرد که منافع کودک دراولویت قرارگیرد . از ماده ی فوق به هیچ وجه الزام به قبول فرزندخواندگی یا حتی توصیه ی آن به عنوان یک راه حل برای کودکان بدون خانواده، استنباط نمی شود .

دوم-  پاراگراف 3 ماده ی 20 کنوانسیون مقرر می دارد : « این گونه مراقبت ها شامل موارد زیادی می شود، از جمله تعیین سرپرست و کفیل درقوانین اسلامی، فرزندخواندگی یا درصورت لزوم، اعزام کودک به مؤسسات مناسب ...» ماده ی فوق الذکرنیز نشان دهنده ی توجه خاص نویسندگان کنوانسیون به مقررات مذهبی اسلام است زیرا درجهت تعیین تکلیف برای کودکانی که از محیط خانوادگی محروم هستند، ضمن پیش بینی فرزندخواندگی ، از سرپرست و کفیل برطبق قوانین و موازین اسلامی نیز یاد کرده است و با این شیوه ی نگارش، درواقع به مقررات اسلامی توجه خاص مبذول شده است .

سوم- درپاراگراف 1، مقدمه ی کنوانسیون حقوق کودک مقرر شده : «... با درنظرگرفتن مفاد اعلامیه ی اصول حقوقی و اجتماعی مربوط به حمایت و رفاه کودکان ، با اشاره ی ویژه به موضوع فرزند رضاعی و فرزندخواندگی ملی و بین المللی، قانون حداقل استاندارد سازمان ملل درمورد اجرای عدالت برای افراد صغیر(قوانین پکن) و اعلامیه ی حمایت از زنان و کودکان درموارد اضطراری و جنگ ها ...» - نکته ی حائز اهمیت آن است که کلمات Adoption و Foster که اولی به معنای فرزند خواندگی و دومی به معنای فرزند رضاعی است، هردو به کاربرده شده است . به عبارت دیگرضمن احترام به فرزند خواندگی، برای ادیانی که آن را به رسمیت می شناسند، مقررات آیین مقدس اسلام نیز نادیده گرفته نشده است .

با توجه به مطالب بالا، به نظرنمی رسد که کنوانسیون حقوق کودک مصوب 1989، مغایرتی به مقررات اسلام داشته یا اصلی از آن را نادیده گرفته باشد . با امید الحاق کلیه ی ممالک به کنوانسیون جدید حقوق کودک و با آرزوی بهروزی کودکان درسراسرجهان و تدوین قوانین جامع ترو کامل تری درجهت حفظ حقوق و هویت انسانی آنان، ترجمه ی کنوانسیون حقوق کودک مصوب 1989 درج می شود .

درخاتمه لازم به تذکراست که دولت جمهوری اسلامی ایران درسال 1372 به « کنوانسیون حقوق کودک » ملحق شد، مشروط براینکه : « مفاد کنوانسیون درهرمورد و هرزمان درتعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد یا قرارگیرد از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نباشد .» هرچند که شرط مذکور، قوانین داخلی و موازین اسلامی را مقدم می دارد ولی نکته ی بسیارمهم آن است که، دولت ایران با گنجاندن چنین شرطی درحقیقت قبول و اعتراف کرده است که بین قوانین داخلی و مفاد کنوانسیون مغایرت اساسی وجود نداشته و نباید داشته باشد و فقط درموارد جزئی، قوانین داخلی و موازین اسلامی ارجح است . استدلال خلاف، یعنی آنکه معتقد باشیم کلیه ی مفاد کنوانسیون را به بهانه ی قوانین داخلی می توان نادیده گرفت مسلماض نقض غرض است، چه دراین صورت اساساً احتیاجی به الحاق به کنوانسیون حقوق کودک نبود و نباید فراموش کرد که مقررات بین المللی (از جمله کنوانسیون حقوق کودک) نیز، مانند مقررات داخلی باید لازم الاجراء باشند و الا معنا و مفهومی ندارد که هردولتی ضمن پیوستن به عهدنامه یا کنوانسیونی اعلام کند هرزمان مایل بود آن را اجرا خواهد کرد و هرزمان که مصلحت نباشد اجرا نمی کند .

نوشته شده توسط ٲﺑﻭﺬﺭ نصراﻟﻬﮯ در چهارشنبه هفتم تیر ۱۳۹۱ |